Bu yazımızda Amerikada şirket kurmak, Amerikada yatırım yapmak hatta Amerikada Gayrımenkul satın almak isteyen takipçilerimiz için önemli olduğunu düşündüğümüz bir konudan, Şirketlerin Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması şeklinde Türkçeye çevrilebilecek bir hukuksal sorundan bahsetmek istiyoruz.
Amerika’da Şirket Kurmak İçin Bilmeniz Gerekenler ve LLC Nedir? | Amerika’da LLC Şirket Kurma Prosedürleri Nasıldır? İsimli bloglarımızda da bahsetmiştik. Corporation tipi ortaklıklar ( S Corporation şirketler dâhil) ve LLC Şirketlerin en cazip ve avantajlı yönlerinden biri ortaklarına/paydaşlarına sundukları sınırlı sorumluluk imkânıdır. Corporation tipi veyahut LLC tipi şirket ortaklıkları doğru bir şekilde kurulduklarında, ayrı ve müstakil tüzel kişilikler olduğu için ortaklar şirket borçları ve şirket içi ihmali mesuliyet anlamında (negligence) şahsi malvarlıklarıyla sorumlu olmuyor ve ayrıca vergilendirme açısından bir takım avantajlara sahip oluyorlar.
Şirketlerin Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Nedir?
Şirketin Tüzel Kişilik Perdesi işte şirket ortakları/kurucuları ile şirketin tüzel kişiliği arasındaki bu koruyucu ayrıma verilen isimdir. Kuruluş dokümanları usulüne uygun olarak hazırlanıp teslim edildiği anda şirket doğmuş sayılmaktadır. Müstakil bir tüzel kişilik olarak hak ve borçlara sahip olan şirket bu anlamda kendini oluşturan ortaklardan ayrı bir hükmi şahsiyet haline gelmektedir. Burada şirket kavramını hem Corporation tipi iş ortaklıkları hem LLC tipi ortaklıklar hem de Limited Partnership tipi ortaklıklar için kullandığımızı belirtelim. Çünkü şirketlerin tüzel kişilik perdesininin kaldırılması sorununun ve alınması gereken tedbirlerin sadece Corporation tipi ortaklıklar için söz konusu olduğu yönündeki bir takım bilgiler doğru değildir.
şirketlerin tüzel kişilik perdesininin kaldırılması mahkemenin ortakların sınırlı sorumluluğunu kaldırması ve şirket ortakları ile yöneticilerinin şirketle faaliyetleri ve borçlarından kişisel olarak(kişisel malvarlıklarıyla) sorumlu tutulması demektir. Örneğin bir şirket, borçları veya bir başka sebeple tazminata konu olacak şekilde dava edildiğinde, şirket yöneticileri veya ortakları normal şartlarda kişisel olarak sorumlu tutulamazlar. Genel olarak eyaletten eyalete yasalar değişiklik gösterse de yargı mercilerinin kurumsal perdenin yırtılmaması yönünde güçlü bir ön kabulleri olduğunu söyleyebiliriz. Ancak şirket formunun suiistimali, hileli işlemler gibi durumlar tespit edildiğinde bu perdenin yırtılacağı ve ciddi sonuçlar doğuracağı bilinmelidir. Şimdi bu durumları daha yakından inceleyelim.
Şirketlerin Tüzel Kişilik Perdesininin Kaldırılması Hangi Durumlarda Söz Konusudur?
Bu durumlardan en yaygın olanları temel olarak birkaç başlık altında toplayabiliriz.
·Sahtecilik Tespiti
Şirketlerin gerçeğe aykırı, hile ve dolan maksatlı anlaşmalar veya gayelerle kurulduğu şirket ve şirket sahibinin gerçek anlamda bir ve tek olduğu yani şirket tüzel kişiliği ile gerçek kişiler arasında gerçek bir ayrım olmadığı anlaşıldığında mahkemeler şahsi sorumluluğa hükmederek tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına karar verebilecektir.
·Şirket ortaklarının kötü niyetle şirket çıkarlarını kamusal çıkarların üzerine koyacak şekilde işlemler tesis etmesi
·Şahsi ve Şirkete ait Varlıkların Birbirine Karışması
Uygun şekilde belgelendirilmeden, şirket varlıklarının, kaynaklarının kişisel amaçlara Yönlendirilmesi bu kabil fiilerdendir. Örneğin usul gözetilmeden ortaklara borç verilmesi veya ihale verilmesi bu tür suistimallerden sayılabilecektir. Ayrıca ortaklığa ait varlıkların ortaklık adına tescil ettirilmemesi, şirkete ait finasal işlemlerin şirkete ait banka hesapları yerine şahsi hesaplardan yapılması, şirket ile ortaklar arasındaki borçlanma/borç verme gibi işlemlerde usülune uygun sözleşme ve taahütnamelerin yapılmaması, yapılan sözleşmelerde piyasa koşullarına uygun hakkaniyetli faiz oranları tespit edilmemiş olması gibi eylemler bu başlık altında değerlendirilebilir.
·Şirket Kayıtların Tutulmaması Veya Usulüne Uygun Olarak Tutulmaması Veya Şirket Formalitelelerinin Yerine Getirilmemesi
Şirket defter-i kebirinin tutulmaması, yazışmaların düzenli kaydedilmemesi, şirket iç tüzüğünün oluşturulması yahut güncellenmemesi, yapılması gereken yıllık toplantıların yapılmaması , toplantı tutanaklarının düzenli olarak tutulmaması, her yıl düzenli olarak yapılması gereken başvuruların yapılmaması, alınması gereken lisans ve izinlerin alınmaması mahkemlelerin şirketlerin tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kararlarında göz önünde bulunduracağı hususlardandır.
·Şirkete Yeterli Sermaye Yatırılmamış Olması (Undercapitalization)
Şirketler kurulma aşamasında yeterli sermaye ile tahkim edilmediği takdirde şirketinize dava açma durumunda olan kişiler şirketin sadece ortakların kişisel varlıklarını koruma gayesi ile kurulduğunu iddia edebilirler. Bu durum şirketlerin tüzel kişilik perdesinin kaldırılması söz konusu olduğunda mahkemenin bakacağı durumlardan biri olabilmektedir.
·Ortakların Yönetim Kurulu ve Çalışanlar Üzerinde Baskı ve Tahakkümü
Önemli kararların onaylanması sürecinde yeterli oy aranmaması, yönetim kurulu üyeleri ve çalışanlara gerekli saygının gösterilmemesi örnek olarak verilebilir.
Şirketlerin Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Nasıl Önlenebilir
Öncelikle kurumsal perdenin kaldırılmasına dair yukarıda verdiğimiz başlıkların tüketici mahiyette olmadığını belirtelim. Dava konusu olabilecek iş ve işlemler bazında ancak temel olarak şirket ile şirket unsurları arasındaki ayrışmanın bir şekilde ortadan kalkması ana ilkesi ışığında yeni ve uzmanlık gerektiren problemlerin her zaman ortaya çıkması mümkündür. Yine de tüzel kişilik perdesinin zarar görmemesi, sağlıklı bir şekilde sürdürülmesi için aşağıdaki hususların yerine getirilmesi faydalı olacaktır.
·Şirket Ana Sözleşmelerinin (Corporate Charters) sağlıklı bir statüde kalması için yapılması gereken Yıllık Raporlamalar ve tamamlanması gereken başvurular dikkatli, zamanında ve eksiksiz bir şekilde yerine getirilmelidir
Birçok eyalette şirket görevlilerinin, yöneticilerinin isim ve adresleri ile ücretlerin yıllık bazda raporlanması mükellefiyeti getirilmiştir. Zamanında yapılmayan bu raporlamalar şirket ana sözleşmesinin eyalet yönetimi tarafından iptali sonucunu doğurabilmektedir.
·Şirket içi formaliteler en başta doğru bir şekilde tespit edilmeli, şirket içi uygulamalar belirlenen bu kural ve usullere uygun olarak gerçekleştirilmelidir.
Şirket iç tüzükleri olarak çevirebileceğimiz Bylaws Yönetim Kurulu toplantılarının ihbar şeklinden toplantı yeter sayısına, şirket genel kurulu toplanma zamanlarından şirket görevlileri ile yöneticilerinin yetkileri, atanma ve görevlerinden alınma prosedürlerine, denetim kurullarının çalışma biçimlerinden kayıtlı şirket temsilcisinin(registered agent) isim ve adresine, şirket politikası ve gelecek planlarına dair birçok hususu düzenleyen rehber metinlerdir. Her ne kadar şirket içi uygulamalara ve operasyonlara yönelik hazırlansa da birbiriyle çelişen, karmaşık bir yapıda olmaması çok önemlidir. Detay düzeyini ihtiyaçların belirleyeceği unutulmamalıdır.
Tüm kararlar ve uygulamalar şirket iç tüzüklerinin koyduğu kurallar doğrultusunda yapılmalıdır. Bu husus ve kurala bağlılık şirketin müstakil tüzel kişiliğinin dolayısıyla kurumsal perdenin en önemli göstergesi olacaktır.
·Şirket kararları muhakkak yazılı bir biçimde kayıt altına alınmalıdır
Hem şirket kurulma aşamasında yapılması gereken toplantılar hem kuruluş sonrası şirket iç tüzüklerinin belirlediği zaman ve sıklıklara yapılan toplantılar hem de ortaklar veya yöneticilerin çağrısıyla yapılan özel toplantılar ve bu toplantılarda alınan kararlar muhakkak kayda geçirilmelidir. Bu toplantıların düzenli bir şekilde yapılması ve yeterli düzeyde kayıt altına alınması şirketin kurumsal perdesinin muhafazası adına çok büyük önem taşımaktadır. Sözgelimi herhangi bir alacaklı şirketin tüzel kişilik perdesinin kaldırılması için yasal yollara başvurduğunda bu kayıtlar müstakil ve ayrı şirket tüzel kişiliğinin kanıtları olacaktır.
·Şirket faaliyetlerinin Şirket Kurumsal Kimliği ile yapıldığı vurgulanmalıdır.
Şirketin taraf olduğu her sözleşme, her teşebbüs ve faaliyet açık bir şekilde şirket adına yapılmalıdır. Yöneticiler ve şirket görevlileri imza attıkları her işte yetki ve sorumlulukları dâhilinde hareket ettiklerini ispatlayacak durumda olmalıdır. Bu, muhtemel alacaklıların şirketin tüzel kişilik perdesini kaldırarak şirket yöneticileri ve görevlileri ile şirket ortaklarını sorumlu tutmalarını önlemek açısından çok önemlidir. Kartvizitlerden, evrak antetlerine, faturalardan, şirket çeklerine tüm detaylar kurumsal kimliği tahkim edecek şekilde düzenlenmelidir.
·Şirket Sermayesi Yeterli Olmalıdır
Yukarıda da bahsettiğimiz gibi her ne kadar birçok eyalet sermaye yetersizliğini(Undercapitalization) tek başına tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına dayanak olarak görmese de bu riski minimize etmek için şirketin yeterli oranda sermayesini temin etmek gerekmektedir. Aksi takdirde karşı tarafın şirketin sadece ortak ve sahiplerin şahsi varlıklarını gizlemek adına kurulduğu gibi bir argümana başvurması mümkün olacaktır. Kaliforniya gibi birkaç eyalette sermaye yetersizliğine dayanarak bu tür kararlar verildiği görülmektedir.
·Şirket Varlıkları ile kişisel varlıklar arasındaki ayrım belirgin hale getirilerek korunmalıdır.
Şirketten bireylere sağlanan krediler, ortak banka hesapları ve ortak vergi beyannameleri veya şirket mülklerinin bireysel kullanımı gibi birçok yanlış uygulama şirket varlıkları ile kişisel varlıklar arasındaki ayrımı geçersiz kılan etkenlerdendir. Bu sebeple alacaklıların şirket tüzel kişilik perdesini kaldırmasından sakınmak için, muhakkak şirkete ait ayrı ve müstakil banka hesapları kullanılmalı, şirket adına müstakil vergi beyannameleri düzenlenmeli ve şirket varlıkları yalnızca şirket amaçları doğrultusunda kullanılmalıdır.
Sonuç
Görüldüğü üzere hem LLC, LP hem de Corporation tipi şirketlerde sınırlı sorumluluğun kalkması olarak özetlenebilecek şirketlerin tüzel kişilik perdesinin kaldırılması olgusu ciddi sonuçlar doğurma potansiyeline sahip bir hukuksal konudur. Bu yüzden hem şirketlerin kuruluş aşamasında hem daha sonraki iş süreçlerinde alınacak hukuki destek karmaşık ve çok boyutlu bu sorunla karşılaşmamak adına hayati öneme sahip olmaktadır. Böyle bir tazminat davası ile karşılaşıldığında ya da tam tersi alacaklı pozisyonunda iseniz hukuki sürecin ehil ve uzman hukukçularla yürütülmesi kaçınılmazdır.
Yardıma mı İhtiyacınız Var?
Onal Gallant&Partners, Gayrimenkul Hukuku, Fikri Mülkiyet Hukuku, Ticaret Hukuku, Aile Hukuku, Aile Yoluyla Göçmenlik, Çalışma ve Yatırım Yoluyla Göçmenlik ve ABD Vize Süreçleri konularında uzman bir hukuk bürosudur. Amerika'da şirket kurulması ve ABD’de gayrimenkul satın alınmasından, marka tescili ve Green Card çekilişlerine kadar geniş bir yelpazede güvenilir bir temsil ve danışmanlık hizmeti sunmaktayız.
Onal Gallant&Partners’ın tüm ofislerinde görev yapan her biri alanının uzmanı, güncel mevzuat ve uygulamalar hakkında derinlemesine bilgi ve tecrübe sahibi olan saygın ve dinamik hukukçulardan oluşan ekibi saydığımız bu alanları ilgilendiren tüm hukuki problemlerinizin çözümü ve ABD’de hayata geçirmek istediğiniz projelerinizin finansal olarak en etkin şekilde ve sorunsuz süreçlerle yönetilmesi konusunda sizlere yardımcı olmaya hazırdır.
Uzmanlık ve uygulama alanlarımızdaki konularla ilgili olarak en çok merak edilen sorulara verdiğimiz cevapları, sürekli değişen ve güncellenen yasal düzenlemeler ve idari tasarruflarla ilgili haberleri ve bilgilendirme amaçlı videolarımızı ve bloglarımızı ziyaretçilerimizle paylaşmaktan büyük mutluluk duyuyoruz. Bu kapsamdaki yayınlarımızı websitemizden, Facebook, Twitter, Quora, LinkedIn ve Medium hesaplarımızdan ve Youtube kanalımızdan takip edebilirsiniz
Ayrıca ofisimize e-mail veya telefonla doğrudan ulaşabilirsiniz.
